위헌(違憲)인가? 위헌(儰憲)이냐?

오총균 목사 / 시흥성광교회. 특화목회연구원장

▲ 오총균 목사

예장 총회재판국은 서울동남노회에서 가결된 ○○교회 위임목사 청빙 청원안 결의에 대한 재심 건(사건번호/재심 제102-29호)을 2019. 7. 16. 결론 내리겠다고 예고했다. 2018. 8. 7. 선고했던 ‘원심판결’(사건번호/ 제102-19호)은 ‘재심’을 통한 ‘확정판결’이 불가피한 상황이다. 원심은 제103회 총회에서 채택 ‘부결’되어 효력 미 발생한 헌법위원회 해석 내용을 판결근거로 인용(引用)한 바 있어 결함 없는 재심판결의 필연성은 예고된 바 있다. 이런 가운데 제103회기 헌법위원회가 지난 제103회 총회에서 채택 부결 처리된 동일한 해석과 함께 지난 해 총회결의가 ‘위법’하다는 유권해석을 내놓으면서 교단 내 치리회원들(목사/장로) 일부가 이 해석에 동조하고 나섰다. 일부 치리회원들이 제103회 총회결의가 위법성을 지녔다며 목소리를 높이는 가운데 타 교단 목사까지 이 대열에 가세하고 있다. 총회 임원회가 헌법위원회의 제103회 총회결의 ‘무효’ 유권해석을 심의 거부한데 대해 이 같은 조치를 수용할 수 없다며 거세게 반발하고 있다. 이번 회기에도 헌법위원회가 총회결의에 반하는 유권해석을 내놓으며 이 견해와 뜻을 같이하는 치리회원들과 합세하며 총회 임원회와 충돌하는 양상이다. 이에 점점 시간이 갈수록 부각되는 핵심쟁점 주장이 90일 앞으로 다가온 제104회 총회의 핫 이슈(관심사)로 떠오를 전망이다. 이 같은 상황에서 총회재판국이 「재심판결」을 통해 교단 내 논란을 종식시키고 혼란을 평정시킬 수 있을지 그 판결에 관심이 모아지고 있다.

1. 총회결의! 과연 뒤집을 수 있는가?

그렇다면 지난해 제103회 총회결의에 대한 적법성 여부가 점점 뜨거운 감자로 떠오르는 이유가 무엇인가? 그 이유는 「헌법 정치 제28조 제6항」의 법을 놓고 교단 내 치리회원들(목사/장로) 일부가 당 헌법 폐지(廢止)를 강력하게 추진하고 있기 때문이다. 이에 발맞춰 ‘헌법위원회’는 지난해 총회에서 채택 무산된 해석 건을 만회(挽回)하기 위해 당 헌법을 폐지하려는 교단 내 움직임에 유리한 해석을 내놓으며 저들의 주장에 무게를 실어주고 있다. 이에 맞서 총회 ‘임원회’는 지난해 ‘총회결의’를 지키기 위해 직전 총회장들의 고견(高見)까지 청취하며 헌법위원회 해석에 대한 방어망을 구축, 강력 대응하는 모양새다. 이에 일부 치리회원들이 총회 임원회에 제103회 총회결의에 대한 사과를 요구하며 헌법위원회 해석대로 집행할 것을 촉구하고 나섰다. 더 이상 물러날 곳이 없다는 절박감 속에서 헌법 정치 제28조 제6항에 대한 양보 없는 혈전(血戰)이 점입가경(漸入佳境)으로 치닫고 있다. 지난해 총회에서 가결된 총회결의를 무산시켜야만 헌법 정치 제28조 제6항 폐지(廢止)가 가능하고, 그래야만 살아남을 수 있다는 비정(非情)한 현실이 양보할 수 없는 운명을 건 결사항전(決死抗戰)으로 치닫게 하고 있다. 이 같은 현상은 제104회 총회가 다가올수록 더욱 치열하게 전개될 것으로 예상된다. 총회재판국도 이번 재심을 기각 처분하라는 압박을 받고 있는 가운데 앞으로 선고될 재심(再審)판결이 1차 사태수습의 분수령이 될 전망이다.

2. 헌법위원회 권한! 어디까지인가?

이 같은 상황에서 총회 헌법위원회의 기능과 역할에 대한 관심이 모아지고 있다. 헌법 정치 제62조 제1항은 “각급 치리회에 헌법이나 규칙에 대하여 이견(異見)이 있을 때는 상회의 유권적 해석에 의할 것이며 성경의 교훈대로 교회의 성결과 평화를 위하여 처리한다.”고 규정하고 있다. 이에 총회는 헌법해석 전권(헌법 정치 제87조 제4항)의 실행을 위해 「헌법위원회」에 관한 규정을 헌법시행규정(제36조)에 정하고 타당한 법 해석 업무를 진행하고 있다. 「헌법위원회」는 헌법기관인 ‘재판국’(헌법 권징 제2장 제7조)과는 달리 헌법 보완규정(헌법 정치 부칙 제4조)인 ‘헌법시행규정’(제36조) 기관이다. 총회재판국 판결문이 재판국장과 서기 명의로 통보되는 것과는 달리, 헌법위원회 해석 통보는 헌법위원장 명의가 포함된 총회장 명의로 통보된다. 이 같은 맥락에서 볼 때 총회 헌법위원회는 총회 각부 및 위원회 중 하나인 상임위원회로 존재한다. 그러나 총회규칙에 의한 상임위원회 지위를 넘어 헌법시행규정에 정(定)한 총회 ‘법리기관’으로서의 특별한 「지위」를 지닌다. 헌법위원회 「기능과 권한」은 크게 세 가지로 요약된다. ①헌법과 규정에 관한 질의가 있을 시, 해당 질의에 대한 유권해석을 내린다. 이 경우, ‘헌법 하위 규정’의 위헌(違憲) 여부에 관한 합헌·위헌 심판도 포함된다. ②‘상소’(헌법 권징 제99조 제5항)와 ‘재심’(헌법 권징 제123조제6항)의 근거가 되는 각급 재판국의 판결에 대한 법리판단 요구 시 유권해석을 내린다. 이 경우, 해석된 내용은 재판국 판결에 대한 유효, 무효 법리판단의 근거가 된다. ③현행 헌법 개정 필요 시 헌법개정안을 제안한다. 그리고 개정 발의한 헌법개정안을 총회에 상정한다(헌법시행규정 제36조 제9항). 그 이후 헌법 개정안에 대한 처리여부는 총회 본회의(本會議)에 넘겨진다(헌법시행규정 제36조 제10항). 헌법위원회의 권한은 여기까지이다. 여기서 주목할 점은 헌법개정안이 발의(發議)되여 총회 본회(本會)에 상정되더라도 그 개정안이 반드시 개정(改定)되는 것은 아니다. 상정된 헌법 개정안이 총회결의에 따라 ‘가결’되어야 한다. 이때 헌법 개정안이 ‘부결’되면 현행 헌법은 종전대로 유지된다. 헌법의 효력은 개정 전(前)에는 상실되지 않으며, 총회의 결의나 법원의 판결, 어떤 명령으로도 정지될 수 없다(헌법시행규정 부칙 제7조). 헌법 개정안을 제안한 것이 곧 개정을 뜻하는 것은 아니다. 헌법위원회의 그 어떤 해석으로도 헌법의 효력은 정지되지 않는다. 이에 따라 제102회기 헌법위원회가 해석한 대로 헌법 정치 제28조 제6항 ①호는 교단 내에 현존하는 헌법이다(2017.11.15. 헌법해석/제102-242호). 교단에 속한 치리회(당회, 노회, 총회)가 반드시 준수해야 하는 현행법(現行法)인 것이다.

3. 위헌 및 합헌, 헌법불합치에 대한 법리 이해.

많은 치리회원들(목사/장로)이 헌법위원회가 마치 헌법 정치 제28조 제6항의 효력을 정지시킨 것처럼 잘못 이해하고 있다. 이는 ‘위헌’(違憲)의 개념을 잘못 이해한데서 비롯된 것이다. ‘위헌(違憲)’이란 헌법의 하위법인 법률이나 명령, 규칙, 처분 등이 최고법인 ‘헌법’의 조항이나 정신에 위배된다는 뜻이다. ‘위헌심판’은 헌법이 위임한 하위법에 적용되며, 이때 위헌판결은 현행법(법률, 명령, 규칙, 처분)의 효력을 상실한다는 의미이다. 그 반대 개념은 ‘합헌(合憲)’이다. ‘합헌(合憲)’이란 헌법의 하위법인 법률이나 명령, 규칙, 처분 등이 헌법 취지에 들어맞는다는 뜻이다. 이때 ‘합헌결정’도 헌법이 위임한 하위법에 적용되며, 합헌판결은 현행법(법률, 명령, 규칙, 처분)을 그대로 유지한다는 의미이다. ‘헌법불합치’란 헌법의 하위법(법률, 명령, 규칙, 처분)이 헌법과 그 정신에 합치하지 않아 대체입법 시 까지 현행법을 일정기간 유지한다는 뜻이다. 헌법불합치 판결은 위헌 판결보다 수위가 낮은 사실상 법 효력 상실 판결이다. 여기서 교단 치리회원들이 알아야 할 중요 사항이 있다. 헌법위원회는 헌법시행규정, 총회규칙 등 헌법 이하의 하위규정의 위헌여부 혹은 헌법불합치 여부를 판단할 수 있을 뿐, ‘헌법’에 대한 위헌심판 혹은 헌법불합치 판단 여부를 심판할 수는 없다. 제102회기 헌법위원회가 해석한대로 “헌법 자체에 대하여는 헌법위원회의 해석이 있다고 해도 헌법 자체를 위헌으로 판단할 수 없는 것으로 개정안을 낼 수 있을 뿐이다. 위헌의 판단은 헌법을 기준으로 헌법시행규정과 총회 규칙 등이 맞지 않을 때 위헌 결정을 할 수 있는 것이다.” 헌법 자체에 대한 위헌판단이 불가함을 감안하여 헌법을 사수하기 위해 구성 된 헌법위원회는 헌법 개정을 제안했을 뿐, 헌법 정치 제28조 제6항 ①호 조항 자체를 위헌(違憲) 혹은 헌법불합치 판단한 바 없다. 이에 헌법위원회가 헌법의 효력을 정지시킬 권한이 없다는 사실과, 헌법을 대상으로 ‘위헌’ 혹은 ‘헌법불합치’ 판단하는 일 자체가 법리적으로 불가(不可)하다는 점을 모든 치리회원들은 정확하게 숙지(熟知)할 필요가 있다.

4. 헌법 정치 제28조 제6항, 위헌(儰憲)인가?

앞에서 살펴보았듯이 ‘위헌(違憲)’이란 헌법 이하의 하위법이 헌법 조항이나 정신에 위반된다는 뜻이다. ‘위헌심판(違憲審判)’이란 헌법의 하위법이 ‘헌법’에 위배되는지를 심판(판단)한다는 뜻이다. ‘헌법불합치 판단’이란 헌법 이하 하위법이 헌법 정신에 합치하지 않는다는 뜻이다. 여기서 ‘위헌(違憲)’ 혹은 ‘헌법불합치’ 판단 대상은 헌법 이하의 하위법이다. 위헌(違憲) 및 헌법불합치 판단 대상은 결코 헌법(憲法) 자체가 아니다. 교회법(敎會法)에서 위헌심판(違憲審判) 혹은 헌법불합치심판 대상은 헌법 이하의 하위법이다. 결코 헌법이 아니다. 헌법은 오히려 위헌심판(違憲審判) 잣대가 되며 이 잣대로 하위법의 위헌(違憲) 여부를 결정한다. 따라서 교단 헌법 정치 제28조 제6항 ①호는 헌법 이하의 하위법이 아닌 교단 ‘헌법’ 조항이기 때문에 ‘위헌(違憲)’ 혹은 ‘헌법불합치’ 판단 대상이 될 수 없다. 헌법 정치 제28조 제6항 조항이 헌법불합치 판단을 받았다는 일부 치리회원들(목사/장로) 주장은 법리 오해에 근거한 주장이며 실제 헌법위원회의 해석 사실과 다른 주장이다. 일부 치리회원들이 주장하는 ‘헌법불합치’는 위헌(儰憲)과 맥을 같이한다. 위헌(儰憲)이란 헌법을 입법 제정되지 말았어야 할 법으로 여겨 폐기시킨다는 뜻이다. 그런데 헌법 정치 제28조 제6항 조항은 「헌법」이기 때문에 결코 ‘위헌(儰憲) 대상이 될 수 없다. ‘헌법’은 국가와 단체의 최고법이며 모든 법의 모법(母法)이다. 헌법을 심판할 상위법은 법체계상 존재하지 않는다. 헌법은 위헌(儰憲)심판이 불가하며 개정(改正) 외에 그 어떤 방법으로도 변경(실효)이 불가하다. 국가 헌법재판소법 제45조에서 헌법재판소가 제청하여 위헌 여부를 결정하는 법은 헌법이 아닌 법률 또는 법률 조항이다. 헌법위원회는 헌법을 기준으로 헌법의 하위법이 헌법에 맞는지를 심판하는 것이지 헌법으로 헌법을 심판할 수는 없는 것이다. 헌법시행규정 제3조 제2항 규정에서 헌법위원회가 해석한 타당한 법 해석 적용 순서를 헌법, 헌법시행규정, 총회규칙, 총회결의 순으로 적용하는 이유는 총회결의가 헌법과 규정 및 규칙에 의해 적법하게 이루어져야만 한다는 의미이다. 따라서 총회결의가 교단 최고법인 헌법과 합치하면 그 결의는 곧 법이요 치리회의 최종 확정(결론)인 것이다. 지난 제103회 총회가 정치 제28조 제6항 헌법 개정안을 부결시킨 것은 당 헌법이 헌법불합치가 아님을 명백히 한 것이며 당 법이 현행 교단 헌법임을 재확인한 것이다.

5. 헌법시행규정 제36조 제6항에 대한 법리 이해.

①헌법시행규정 제36조 제6항 중 ‘헌법 해석 권한 있는 총회(폐회 중에는 헌법위원회)에서 해석한 건에 대하여’ 에서 총회 헌법해석 권한은 폐회 중 헌법위원회에만 있는 것이 아니고 총회 본회(本會)에서 해석함이 우선한다는 의미를 내포하고 있다. 폐회 중 헌법위원회가 해석한 건이라 하더라도 총회 본회의(本會議)에서 그 채택 여부의 표결 처리가 가능하며, 이 같은 처리는 헌법 해석 전권을 지닌 총회로서 정당한 권한행사로 인정되기에 충분하다는 것이다. 더구나 총회가 당 상정 안건을 총대들의 민의(民意)에 의해 받아 다수결 원칙에 따라 표결처리로 채택여부를 결정한 것은 이보다 더 확실한 정의(正義)개념에 합한 채택 여부 처리(민법 제75조 ①항)는 없다 할 것이며, 따라서 그 정당성은 시비(是非) 대상이 될 수 없다. ②헌법시행규정 제36조 제6항에서 ‘당사자나 해당 기관은 지체 없이 시행하여야 한다.’ 는 질의 해석 통보를 받은 당사자와 기관은 즉시 그 해석 내용을 시행해야 한다는 뜻이며, 헌법위원회가 ‘위헌(違憲)판단’을 한 때, 해당규정 효력이 지체 없이 정지 시행된다는 뜻이다. 예컨대 헌법위원회는 헌법시행규정 제33조 제7항 ‘사고노회가 되는 시점에 노회 임원 및 분쟁 당사자는 수습노회 시 피선거권을 제한한다.’의 규정에 대하여 2018. 9. 18. 위헌(違憲)판단을 내렸다. 헌법 정치 제74조 제1항 ‘책벌 외의 방법으로는 노회원의 회원권을 제한하지 못한다.’는 헌법을 기준으로 판단한 결과였다. 이 위헌판단으로 당 규정 효력은 즉시 상실되어 해당 기관에서는 이를 지체 없이 시행해야 한다. ‘지체 없이 시행하여야 한다.’는 의미는 이와 같은 경우를 뜻하며, 헌법(정치 제28조 제6항) 효력이 즉시 상실됨을 시행한다는 뜻이 아니다. 헌법재판소법 제47조 ②항의 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다.”와 맥을 같이하는 것이다. ③헌법시행규정 제36조 제6항의 “총회 임원회는 즉시 질의한 기관에 통보해야 하며 통보하기 전에 이의가 있을 때에는 헌법위원회에 재심의를 1회 요구할 수 있다.”에서 총회 임원회는 헌법위원회가 해석한 건에 대한 재심의(再審議) 요구권과 통보권(通報權)이 있음이 명백하다. 헌법위원회가 총회 임원회 재심의(再審議) 요구에 대한 요청을 거부하고 최초 해석한 동일한 해석 내용으로 재 이첩한 경우, 총회 임원회가 지닌 통보권(通報權) 고유 권한을 행사하여 총회 개회 전까지 해석 채택을 유보하고 총회 본회에 상정하여 처리하였다 하여 이를 절차상 하자라고는 볼 수는 없다. 더구나 총회 임원회가 재심의(再審議) 요구를 거부한 헌법위원회 해석을 헌법 해석 전권이 있는 총회 본회의(本會議)에 상정하여 총대들의 뜻을 물어 처리한 행위는 총회결의를 ‘무효’로 할 만한 반사회질서의 법률행위(민법 제103조)로 단정 지을 수 없다. 따라서 제103회 ‘총회결의’는 절차상 명백한 하자가 없어 이를 무효라 할 수는 없다.

6. 재심! 총회결의로 가능한가?

현재 핫 이슈(관심사)로 떠오르고 있는 재심(再審)은 원심판결에 중대한 결함이 있어 재심사유(헌법 권징 제123조)가 되는 이유 중 하나 이상 있는 경우 이를 구제하기 위해 청구하는 특별소송 제도이다. 재심은 헌법 권징 제4조(재판의 원칙) 제2항에 명시된 재판의 3심제와는 별도로 확정판결 받은 건에 대하여 청구가 가능하다. 권징 건의 경우는 확정판결 후 그 선고 받은 자의 이익을 위하여 청구가 가능하나 행정쟁송 확정판결에 대한 재심(再審)은 그 선고받은 자의 이익과 관계없이 청구가 가능하다(헌법 권징 제140조의 1 제1항). 재심은 당사자가 확정 판결 후 재심 사유를 안 날로부터와 헌법위원회의 해석을 받은 날로부터 30일 이내에 청구해야 하며(헌법 권징 제126조), 이때 선거무효와 당선무효소송은 총회재판국의 확정판결로 종결되며 재심이 불가하다(헌법 권징 제140조의 2 제2항/헌법 권징 제160조 제2항). 재심 청구권자는 소송당사자 즉 기소위원장, 원고인 및 원고와 피고인 및 피고, 변호인 및 당사자 사망 시 그 배후자, 직계친족 또는 형제자매이며(헌법 권징 제127조), 소송당사자가 아닌 치리회(당회, 노회, 총회)의 행정행위를 통한 재심청구는 불가하다. 오는 2019. 7. 16. 결론 내기로 예고되어 있는 재심은 2018. 8. 17. 판결문 수령 후 2018. 9. 7. 법적 기간 30일 이내에 적법하게 청구된 사건이다. 제103회기 총회가 열리기 이전 총회결의와 무관하게 원고 측에 의해 청구되었다. 재심은 원심(총회)재판국이 관할하며(헌법 권징 제124조), 이에 총회재판국은 헌법 권징 제123조(재심사유) 제6항, 제7항, 제8항에 의거하여 2018. 12. 4. 재심개시결정을 하였고, 재심개시결정 이후 처음 소를 제기한 애초 심급에 따라 다시 심판을 진행하고 있다(헌법 권징 제129조 제1항). 당 재심 건은 총회결의와 별개로 적법한 절차에 따라 합법적으로 진행되고 있으며, 총회재판국이 근거 없는 이유를 들어 재심을 진행하고 있다는 주장은 그야말로 근거 없는 주장에 불과하다.

7. 제103회기 총회재판국의 정통성.

지난 예장 제103회 총회에서 기존 재판국원 전원이 교체 공천된데 대해 제103회기 총회에서 공천이 제외된 재판국원 일부가 총회장을 상대로 「결의무효 소송」을 제기하였다. 이 사건이 화해조정으로 마감되었으나 이 일로 일부 치리회원들이 제103회기 총회재판국의 정통성(正統成)에 의문을 제기하기에 이르렀다. 그렇다면 지난 제102, 103회기 총회에서 기존 재판국원이 교체 공천되는 사태가 발생한 원인은 무엇인가? 그 원인은 헌법시행규정 제73조의 재심재판국 조직에 관한 규정을 폐기한데서 찾을 수 있다. 총회재판국이 판결한 원심에 불복하여 청구되는 재심 사건을 재차 같은 국원들이 처리하는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 일이다. 더구나 이미 판결한 원심을 이미 판결한 재판국원에 맡겨 원심을 뒤집는 판결을 할 경우에는 ‘금반언의 원칙(禁反言의 原則)’에 위배된다. ‘금반언의 원칙(禁反言의 原則)’이란 ‘앞서 행한 표시 또는 행위에 대하여 같은 사람이 그 뒤에 그와는 반대되는 주장을 법률상으로 하지 못 한다’는 원칙이다. 재심이 청구된 사건에 대하여 기존 총회재판국원들이 그 청구를 기각 처리하는 경우에는 ‘금반언의 원칙’에 저촉(抵觸)되지 않는다. 그러나 재심개시 결정한 후, 기존 원심재판국원들이 앞서 행한 판결을 뒤집는 판결을 할 경우에는 그 판결이 ‘금반언의 원칙’에 위배되어 중대한 하자(瑕疵) 판결이 된다. 이 경우 재심판결에 대한 불복(不服)은 불을 보듯 뻔하다. 이 같은 제도 미비를 감안하여 현행 재심제도 하에서는 국원 상당수 교체 공천이라는 방법 외에 재심 판결의 공정성을 잠재울 선택 방안이 없다. 이 제도적 결함을 보완하기 위해 총회재판국 국원 전원 교체라는 카드를 선택한 총회 입장을 이해한다면 이를 문제 삼지 않는 현명한 처신이 필요하다. 제103회기 총회 공천에서 제외된 국원들은 자신들이 먼저 제102회기 총회에서 공천 배제한 기존 재판국원들 자리를 대신하지 않았던가? 이러한 사실을 잊고 현재 제103회기 총회재판국원들의 정통성을 부정한다면 자신들이 지난 회기 활동한 재판국의 정통성에 스스로 발등을 찍는 것이 되며, 아울러 2018. 8. 7. 판결한 ○○교회 관련 사건의 원고패소(原告敗訴) 판결을 스스로 원인 무효화하는 것과 다를 바 없는 것이다.

8. 결론.

헌법 정치 제28조 제6항! 위헌(違憲)인가? 위헌(儰憲)이냐? 그 정답은 둘 다 아니다. 솔로몬은 두 여인이 한 아기를 서로 자기 아기라고 주장하는 사건을 진짜 엄마를 가려내어 판결하였다. 지금이야 말로 그 어느 때 보다도 솔로몬의 판결이 절실히 요구되는 때다. 솔로몬과 같이 참과 진실을 가려내는 명판결(名判決)을 재현(再現)한다면 역사 속에 영원히 남을 또 하나의 명판결(名判決)로 기록될 것이다. 잠16:7에서 “사람의 행위가 여호와를 기쁘시게 하면 그 사람의 원수라도 그와 더불어 화목하게 하시느니라.”하였다. 이에 여호와를 기쁘시게 하는 판결로 교단 내의 모든 일이 합력하여 선을 이루는 감동적인 결과가 창출된다면 그 이상 더 바랄 것이 없다. “지략이 없으면 백성이 망하여도 지략이 많으면 평안을 누리느니라(잠11:14).”는 말씀이 실현되어 교단 전체가 미소 짓는 날이 오기를 간절히 소망하며 장고(長考)의 글을 맺고자한다.